2014.04.25-05.25【公正报，第75期，页24-25】日落洞之虎因言获罪含冤辞世 前法官评起诉苏丹言论无煽动
【庄迪澎】2014年4月17日凌晨遇车祸逝世的民主行动党强人卡巴星（1940-2014），在今年3月11日遭吉隆坡高等法院裁决煽动罪名成立，判处罚款四千令吉。他还没来得及上诉，就因车祸身亡，令人扼腕！
卡巴星的这宗官司，得追溯回2009年的霹雳州政变。民联三党在2008年3月8日全国大选以三个多数席拿下霹雳州政权，由伊斯兰党的莫哈末尼查（Mohammad Nizar Jamaluddin）出任州务大臣。不过，2009年1月底农历新年期间，人民公正党的两名行政议员奥斯曼（Osman Mohd Jailu）和嘉玛鲁丁拉兹（Jamaluddin Radzi），以及民主行动党州议员许月凤一度失联，复于二月初先后宣布退党，倒戈相向。
上述三人退党成为支持国阵的“独立议员”之后，造成民联和国阵各有28名州议员，但国阵因有这三人表态支持，在霹雳州议会已占多数席，民联政府因而遭逢倒台危机。大势已去的民联，试图解散州议会重选，但霹雳州苏丹阿兹兰沙不同意，更在州议会并未向尼查投不信任票、尼查仍是州务大臣的情况下解除尼查的职务，任命国阵（巫统）的赞比里（Zambry Abdul Kadir）为州务大臣，促成国阵夺权大计。
同年2月6日，卡巴星在吉隆坡评论道，苏丹阿兹兰沙不御准民联州政府解散州议会，还谕令尼查辞职的做法违宪，并表示考虑起诉苏丹阿兹兰沙。两天后，卡巴星重申：“苏丹是可以在法院被起诉的，那不是问题。自从1993年修宪后，即使是统治者包括国家元首，都可以在法院被起诉。”
其时，巫统营造舆论谴责卡巴星侮辱马来人统治者。同年3月17日，总检察署援引《1948年煽动法令》第4（1）（b）条款起诉卡巴星。此罪状的刑罚为：初犯可判最高五千令吉罚款或最长三年监禁或两者兼施，重犯则可判最长五年监禁。
2010年6月11日，吉隆坡高等法院裁决卡巴星无罪，但总检察署不服判决，提出上诉，结果上诉庭在2012年1月20日推翻高院判决，谕令高院重审和卡巴星答辩。高院最终在今年3月11日裁决卡巴星罪名成立，罚款四千令吉。根据《联邦宪法》第48（1）（e）条款，任何议员若被判监禁超过一年或罚款超过两千令吉，将丧失议员资格，卡巴星上诉是必然的；可惜，他还等不到上诉得直就身故。
《1948年煽动法令》是英殖民政府在紧急状态时期制订来惩罚它们认为会威胁国家安全与社会安宁的煽动行为，意在打击马来亚共产党和左派工会。1969年“5.13事件”之后，国阵政府在1970年修订《煽动法令》，扩大“煽动倾向”的定义，使得政府有更大的权限援引《煽动法令》整肃异议分子。
巴南案判例
过去数十年来，已有多位异议分子和在野党从政者成为《煽动法令》的受害者，早期一个瞩目案例是时任马来西亚律师公会副主席的巴南古马拉沙米（Param Cumaraswamy）一案。
1986年，巴南代表律师公会发表声明，要求宽赦局赦免因非法拥有军火被判死刑的沈启忠的死罪时，提到前青年体育部长莫达哈欣（Mokhtar Hashim）因谋杀森美兰州议会议长达哈被判死罪，后来获得宽赦局赦免死罪，反观沈启忠的案请较轻，却未获宽赦，将招致公众人士认为法律只对弱势者严厉，而有权势者则可设法避免法律严厉对待。
由于国家元首是宽赦局主席，总检察署认定巴南的言论煽动，援引《煽动法令》第3（1）（d）和（e）条款提控他。检方认为，巴南的言论含有下列煽动倾向：
（一） 导致憎恨、藐视或鼓动对任何统治者或任何政府产生不满。
（二）鼓动国家元首或任何州统治者的子民之间，或马来西亚或任何州的居民之间产生不满或叛离。
（三）导致马来西亚人口中各族群之间或各阶级之间产生恶感和敌意。
当年，承审此案的高等法院法官陈炘铠（N. H. Chan）裁决巴南无罪，他的主要理据包括：
（一）批评和煽动之间的分界由独立于政府的法官来界定。在此案中，煽动与否的分界，由法官界定。如果我国的法官确实独立自主，就无所惧，必能维护法治精神。
（二）巴南指涉宽赦局的言词，即避免公众人士不会觉得宽赦局在莫达哈欣和沈启忠案之间有歧视，不是可能引发公众不满或憎恨的言词。
（三）巴南是向宽赦局提出诉求，并非向统治者（国家元首）提出诉求，因此并没有导致公众不满或憎恨国家元首之倾向。（注1）
陈炘铠：卡巴星言论无煽动倾向
卡巴星在2009年3月被起诉后，陈炘铠曾于2009年6月10日新闻网站《马来西亚局内人》（The Malaysian Insider）发表《我国法律中的煽动》（Sedition under the law of this country）一文，点评林吉祥和卡巴星对霹雳州政变发表的言论是否构成煽动罪，指出林吉祥只是批评纳吉在霹雳州政变中的个人误判，不可能构成“煽动倾向”，而身为律师的卡巴星发表苏丹可被起诉的观点也不构成煽动，因为1993年修宪过后，统治者可在特别法院被起诉是宪法所允许，而且《煽动法令》第3（1）条款也没有规定，说苏丹可被起诉是一种煽动倾向。
陈炘铠在该文中点评卡巴星案的段落引述如下：
“卡巴星又是怎么一回事？
卡巴星只是说了，苏丹可被起诉。我们接着就听到，他已被控煽动罪了。
我们都知道，卡巴星是以律师的身份说话。一位律师说某人可被起诉，何错之有？
我们都知道，一经法院许可，统治者可因某些事情而在特别法院被起诉，比如合约或侵权诉讼，而他也可因某些罪行遭起诉。
《煽动法令》第3（1）条款并没有规定，说苏丹可被起诉是一种煽动倾向（seditious tendency）。
此外，第3（2 ）（a）条款完全免除了卡巴星的言论在《煽动法令》底下有任何不当。第3（2 ）（a）条款表明：
3（ 2 ）－尽管有第（1 ）条款，某项行为、言语、文字、出版或其他东西，不得因其含有（下列）倾向而被视为煽动性－
（a）指出任何统治者已被误导或指出其措施的错误；
无论正确与否，卡巴星是基于他认为苏丹违宪任命赞比里担任州务大臣而说可以通过司法复核的管道起诉统治者。
当时许多律师都认为，司法审查是纠正统治者在原任州务大臣仍在位时任命新的州务大臣的错误做法，所可以采取的正确手段。
因此，凭借《1948年煽动法令》第（3）（ 2 ）（a）条款之精神，卡巴星所说关于起诉苏丹的话，就不会被视为煽动，即便他所说的话是在显示，统治者在原任州务大臣仍在位时任命另一位州务大臣的做法是错误的。”
陈炘铠也提醒道，巴南案判决仍是《1948年煽动法令》中的法律，是诠释煽动法律的权威凭据，因为迄今为止，尚无任何较高层级法院否决此判例。（注2）
霹苏丹曾指煽动法阻截言论自由
《1948年煽动法令》多年来一直是政府用来整肃异议分子、限缩言论自由的利器。除了巴南案和卡巴星案之外，林吉祥和林冠英都曾是这道恶法的受害者。人民公正党副主席蔡添强、社运分子希山慕丁莱益斯（Hishamuddin Rais）和学运分子阿当阿德里（Adam Adli）也遭总检察署援引《煽动法令》起诉他们在2013年5月13日的一场讲座会上发表煽动性言论，企图煽动人民以任何非法手段推翻依法组成的政府；他们的案子还在候审中。
卡巴星因批评苏丹阿兹兰沙而招致煽动罪起诉，讽刺的是，三度出任马来西亚律师公会主席的资深律师拉惹阿兹（Raja Abdul Aziz bin Raja Addruse，1936–2011）曾在2008年的一场座谈会上，引述苏丹阿兹兰沙担任最高法院院长时的一项判决中指出：“我们必须在言论自由和煽动之间划下一条界线，在这个国家，法院划这条界线，问题是，这条线该划在哪里？政治的批评和煽动自哪里开始？我认为，自《煽动法令》第三条款制订以来，言论自由就被截住了。”（注3）
陈炘铠简介
陈炘铠生于1935年，毕业于大英义学（Penang Free School），后负笈伦敦念法学，1959年获中殿（Middle Temple）律师学院授予执业资格。1961年2月至1978年12月，他在马来西亚担任执业律师。
1979年1月1日，他受委为司法专员；1980年3月31日，受委为高等法院法官。1980年至1983年，他坐镇吉隆坡高等法院商业组；1984年1月至1994年，他先后坐镇吉隆坡高等法院家事和物业组、刑事组和民事组。
1994年，他受委为上诉庭法官，直到2000年3月26日退休为止。他在2007年出版了《审判法官》（Judging the Judges）一书，点评国内其中两宗臭名昭著的联邦法院判例。本书在2009年以《如何审判法官》（How to judge the Judges）的新书名增订再版。
注解：
注1：巴南案资料引自：Kamal Halili Hassan (1990). Penulis dan Undang-undang. Kuala Lumpur: Dewan Bahasa dan Pustaka. 页100-101。
注2：陈炘铠全文可参阅：http://mediamalaysia.net/?p=2426
注3：拉惹阿兹说法引自：陈慧思（2008.08.12）。〈民主社会表达权利地位崇高，煽动法令不应典当言论自由〉，《独立新闻在线》，网址http://www.merdekareview.com/news.php?n=7398